【案情】
甲乙双方签订聘用合同一份，对工作条件、岗位、报酬、保密约定、违约责任等作出约定。合同签订后，乙方在甲方公司担任副总，双方开始实际履行合同，甲方支付若干万元人才引进费给乙方，并每月支付工资。乙方在职注册了A公司，经营者就是乙方本人，经营范围与甲方经营范围相同或交叉，乙方开始利用甲方公司的技术，生产销售与甲方公司相同或近似的产品。之后，甲方公司发现乙方的上述行为，遂委托律师发律师函给乙方，认为乙方违反保密约定，要求退还人才引进费并承担违约金，但乙方未理会。之后，乙方注销了A公司，同日以另一身份（现没有证据证明两个经营者之间的关系）注册了另一家B公司，经营范围与A公司相同，注册地址基本相同。
【问题】
1、乙方在合同履行过程中，注册A公司的行为是否构成违约？属于什么性质？这个和竞业限制有什么不同？
2、如果要起诉，要以什么案由起诉？申请劳动仲裁，还是直接向法院起诉？
一、关于聘用合同的效力问题
甲公司与乙方签订的合同约定以公证为生效要件，也就是说合同已经成立，但未生效。但是，合同在未做公证的情况下，甲乙双方已经实际履行合同，这种履行行为视为对合同的变更。因此，甲公司与乙方签订的合同属于有效合同，违约责任可约束双方当事人。
二、关于乙方行为的性质认定
1、是否违反竞业限制？
竞业限制分为两类：一为依据《公司法》第149条规定的公司董事、高级管理人员的法定竞业限制义务；即“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”二为依据《劳动合同法》第23条之规定，公司职员应遵守的约定竞业限制；即“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
本案中，乙方作为甲公司高管，应承担在职期间的法定竞业禁止义务，在职期间因违反竞业禁止义务所取得的收入应归公司所有。但是却无离职之后的竞业限制义务。乙方与甲公司没有签订竞业限制协议，B无须承担离职之后的竞业限制义务。因此，甲公司若从约定竞业限制角度入手寻求法律救济，没有依据。
2、商业秘密违约或侵权？
甲公司与乙方签订有保密条款，若经司法程序认定乙方开设的A公司使用了甲公司技术，则同时构成违约和侵权。甲公司既可以以违反约定为由申请劳动争议仲裁，也可以以侵犯商业秘密为由向法院提起侵权之诉。
若以违约或侵权为由启动诉讼，甲公司都要承担举证责任：（1）证明甲公司对其所主张的商业秘密采取了保密措施；（2）甲公司确认其所主张的商业秘密的秘密点；（3）A公司所使用的技术与甲公司主张的商业秘密相同；（4）乙方以窃取等不正当手段获取了甲公司的商业秘密，并披露或允许A公司使用该商业秘密；（5）A公司明知乙方的违法行为，仍获取、使用甲公司的商业秘密。
三、商业秘密保护的风险提示
1、 保密协议与竞业限制协议不同，不能以保密协议代替竞业限制协议，也不能仅凭签订竞业限制协议来代替保密协议。
2、企业高管虽有法定竞业限制之义务，但是由于企业高管大都掌握了企业的商业秘密，因此与高管签订竞业限制义务，是非常必要的。
3、企业对于自己的商业秘密要做好保密措施，一来可防止日常经营中商业秘密的泄露，二来若发生侵犯商业秘密纠纷，这些保密措施可作为有力证据。
4、商业秘密侵权之诉举证难是司法实践中的主要问题，保护商业秘密最重要的是防患于未然。