【特别说明】
本案是关于连续订立二次固定期限劳动合同后用人单位是否必须订立无固定期限劳动合同的一个案例，上海市黄浦区人民法院认为，“劳动合同法规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）规定，劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。该规定赋予了用人单位完全的主动权，即：只有用人单位愿意与劳动者第三次续签劳动合同的前提下，劳动者才有权要求续签无固定期限劳动合同。显然，上海高院的规定与广东省的做法是完全不同的。
本案中，虽然在第二次劳动合同期满前，劳氏公司提出不再续约，但当李某某提出要求签订无固定期限劳动合同时，劳氏公司应当与李某某签订无固定期限劳动合同”，据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第(三)项之规定，判决李某某与公司自2010年6月18日起至2010年8月1日恢复劳动合同关系。这个案例说明上海法院内部对劳动合同法该条款的理解并不一致，一审法院置上海高院的指导意见不顾，采用了目前主流观点进行判决，说明主审法官并不认同上海目前的司法实践做法，本案二审虽然改判了，但是二审法院改判理由却回避了连续订立二次固定期限劳动合同后用人单位“选择权”这个问题，而是剑走偏门，找了另外一个理由，以劳动者没有连续订立二次固定期限劳动合同，尚不符合订立无固定期限劳动合同条件为由改判，参见二审判决书。
上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）沪二中民三(民)终字第210号
上诉人(原审原告)李某某。
上诉人(原审被告)劳氏船级社(中国)有限公司。
法定代表人XX THOMSON，亚洲地区船舶总裁。
委托代理人夏某某，该公司法务。
委托代理人梁某某，该公司人事。
上诉人李某某、上诉人劳氏船级社(中国)有限公司(以下简称劳氏公司)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院(2010)黄民一(民)初字第2850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某某及其委托代理人张某，上诉人劳氏公司的委托代理人夏某、梁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年6月18日，李某某与中智上海经济技术合作公司(以下简称中智公司)签订为期一年的劳动合同，约定派遣李某某至劳氏船级社(亚洲)上海代表处(以下简称上海代表处)任验船师。合同到期后续订期限至2010年6月17日的劳动合同，用工单位不变。2009年2月，劳氏公司注册成立。2009年5月8日，劳氏公司向李某某出具工龄连续认定承诺书，载明：“您于2007年6月18日进入英国劳氏船级社(亚洲)上海代表处工作……由于英国劳氏船级社(亚洲)上海代表处工作已被2009年2月5日注册成立的劳氏船级社(中国)有限公司所替代，您将于2009年7月1日转入该公司名下工作，您在英国劳氏船级社(亚洲)上海代表处工作期间的工龄(自2007年6月18日起至2009年6月30日止)以及2008年1月1日后与人事服务代理机构签订合同的次数将由劳氏船级社(中国)有限公司继承并连续计算。”同年5月20日，李某某、劳氏公司签订了期限自2009年7月1日至2010年6月17日止的劳动合同，约定年薪为人民币(以下币种均为人民币)171600元。2010年5月14日，劳氏公司书面告知李某某合同至2010年6月17日到期后将不再续签，劳氏公司安排李某某自5月17日开始休假至劳动合同到期日，共计24天，其中包括11.5天未休年休假。劳氏公司将于6月20日支付如下款项：6月份工资支付至6月17日8,675.14元；综合福利公司支付部分3,265.33元；补偿金53,235.10元……。同月27日，李某某委托律师向劳氏公司发出律师函，称：一、李某某女士要求在不低于同岗同酬的前提下，与贵公司签订无固定期限的劳动合同；二、在恢复劳动关系期间的误工损失由贵公司以李某某离职前十二个月的平均工资标准承担。2010年6月3日，劳氏公司回函拒绝李某某的要求。合同到期后，劳氏公司为李某某办理了退工手续。同年6月12日，李某某向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与劳氏公司恢复劳动关系，签订无固定期限的劳动合同，并要求劳氏公司按年薪171,600元支付2010年6月18日至裁决恢复劳动关系之日的工资。仲裁机关作出不支持李某某申诉请求的裁决。李某某不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、恢复双方的劳动关系，并与劳氏公司签订无固定期限的劳动合同；2、按年薪171,600元支付李某某自2010年6月18日至判决恢复劳动关系之日止的工资。
原审法院另查明，李某某于2010年8月2日进入新世纪船舶设计研发(上海)有限公司，并于同月18日与该公司签订了为期三年的劳动合同。
原审法院认为，劳动合同法规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，虽然在第二次劳动合同期满前，劳氏公司提出不再续约，但当李某某提出要求签订无固定期限劳动合同时，劳氏公司应当与李某某签订无固定期限劳动合同。2010年8月2日，李某某进入案外人新世纪船舶设计研发(上海)有限公司工作，并与该公司签订了为期三年的劳动合同，李某某的这一行为客观上使2010年8月2日以后李某某、劳氏公司已无恢复劳动关系，签订无固定期限劳动合同的可能，故原审法院认定李某某、劳氏公司自2010年6月18日至2010年8月1日期间应恢复劳动关系，劳氏公司应支付李某某该期间的工资。而李某某的其他请求，法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第(三)项之规定，判决如下：一、李某某与劳氏船级社(中国)有限公司自2010年6月18日起至2010年8月1日恢复劳动合同关系；二、劳氏船级社(中国)有限公司应于判决生效之日起十日内支付李某某自2010年6月18日至2010年8月1日的工资人民币20,217.24元；三、李某某的其他诉讼请求，不予支持。
上诉人李某某、上诉人劳氏公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
李某某上诉并辩称，依照法律规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，原审法院认定李某某有权提出签订无固定期限劳动合同正确，但原审法院又认定李某某到案外人新世纪船舶设计研发(上海)有限公司工作后，客观上使2010年8月2日以后李某某与劳氏公司已无恢复劳动关系及签订无固定期限劳动合同的可能，明显错误。理由在于：首先，当李某某收到劳氏公司的不再续签劳动合同的通知函后，立即回函表示要求依法签订无固定期限的劳动合同；其次，李某某先找一份工作乃是为解决生计；再者，李某某与新世纪船舶设计研发(上海)有限公司未约定服务期，李某某随时可以与新世纪船舶设计研发(上海)有限公司解除劳动合同。因此，并不存在不能与劳氏公司恢复双方劳动关系的可能。综上，原审判决错误，请求撤销原判第一项，依法改判劳氏公司与李某某签订无固定期限劳动合同。
劳氏公司上诉并辩称，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，当用人单位与劳动者均有续订劳动合同的意思表示，劳动者可以与用人单位协商签订无固定期限的劳动合同。本案中，劳氏公司明确表示到期不再续订劳动合同，双方无续订劳动合同合意，故劳氏公司无需与李某某签订劳动合同。此外，劳氏公司是因上海代表处的主体发生变化而继承了原李某某与人事代理服务机构的合同，并不能认为系与李某某新签劳动合同，故劳氏公司与李某某在2008年1月1日后没有连续签订二次劳动合同的情形，不符合法律规定，故劳氏公司也无需与李某某协商签订无固定期限劳动合同。原审判决错误，请求撤销原判，驳回李某某的诉讼请求。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，2008年1月1日施行的劳动合同法规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。适用劳动合同法该款的前提在于劳动者与用人单位在2008年后是否已经签订了二次固定期限的劳动合同。本案中，李某某与中智公司于2007年6月18日签订劳动合同，约定派遣李某某至上海代表处任验船师，期限为一年。合同到期后李某某与中智公司续订了期限至2010年6月17日的劳动合同，用工单位不变。因上海代表处工作被新注册成立的劳氏公司所替代的缘故，劳氏公司与李某某协商将其于2009年7月1日转入该公司名下工作，由劳氏公司直接与李某某签订劳动合同及缴纳社会保险，并承诺将李某某在上海代表处工作期间的工龄连续计算以及继承李某某在2008年1月1日后与人事服务代理机构签订合同的次数。为此，李某某、劳氏公司签订了期限自2009年7月1日至2010年6月17日止的劳动合同，工作岗位仍为验船师，因此李某某与劳氏公司签订的劳动合同约定的岗位及合同到期日均与李某某与中智公司签订的劳动合同一致，即劳氏公司继承了原劳动合同的主要权利义务，只是劳动合同的主体双方发生变化。有鉴于此，劳氏公司与李某某签订劳动合同的行为系因原劳动合同履行过程中发生重大变化后，双方协商一致变更劳动合同的行为。如果由此认定劳氏公司与李某某在2008年1月1日以后签订两次劳动合同则有失偏颇，亦不公允。现李某某与劳氏公司因劳动合同到期后是否应当根据前述劳动合同法的规定签订无固定期限劳动合同产生争议，而根据查明的事实，李某某不符合在2008年1月1日以后已与用人单位签订二次劳动合同的情形，故不适用前述劳动合同法相关条款的规定。据此，劳氏公司因劳动合同到期终止合同并无不可，李某某要求恢复劳动关系并签订无固定期限劳动合同的请求，难以支持。同理，劳氏公司终止劳动关系并无不可，故无需支付李某某合同到期终止后的工资。综上，原审判决确有错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院(2010)黄民一(民)初字第2850号民事判决；
二、李某某要求恢复双方的劳动关系，并与劳氏船级社(中国)有限公司签订无固定期限的劳动合同之诉讼请求，不予支持；
三、李某某要求劳氏船级社(中国)有限公司按年薪人民币171,600元为标准支付李某某自2010年6月18日至判决恢复劳动关系之日止的工资之诉讼请求，不予支持。
一、二审案件受理费共计人民币15元，由李某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 铮
代理审判员 谢亚琳
代理审判员 翁 俊
二○一一年五月十九日
书 记 员 何 冰
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
(二)原判决适用法律错误的，依法改判；
(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。