在很多企业的经营过程中，商业秘密通常会是核心竞争力的组成部分，如何有效保护商业秘密也是企业非常关注的问题，在现行法律框架之下，保护企业的商业秘密主要有以下几种途径：一是依据《劳动合同法》第二十三条规定，企业与员工签订保密协议或竞业限制协议；二是依据《公司法》第一百四十八条规定，禁止公司的高级管理人员从事同行业竞争，从事同业竞争所获得的利益应归公司所有；三是依据《反不正当竞争法》第九条规定，向侵权人主张侵权责任。
那么，对于IPO和新三板上市的公司，是否可以通过股权激励方案达到保护商业秘密的目的呢？我们以一个案例进行探讨。
【典型案例】
深圳市某检测认证公司诉孔某合同纠纷案（案号：（2015）深宝法民二初字第293号）
2005年6月孔某入职深圳市某检测认证公司，2010年12月起担任纺织品事业部总经理。2007年9月公司制订《员工股权激励限制性增发计划》，决定向包括孔某在内的高级管理人员及主要技术、业务骨干等员工增发新股。计划规定，激励对象应当遵守竞业禁止的守则，激励对象在任职期间或离职后的竞业期内，不得直接或间接以任何方式从事与公司业务相似或相竞争的业务，未经公司书面同意或未与公司签订相关协议，不得在公司之外的其他企业任职，也不得直接或间接为上述企业提供服务，否则，公司有权以孔某取得股份的成本价格回购其所持有的全部股份。
2007年10月6日，公司与孔某签订《认股协议书》，约定主要内容为：孔某以每股1.21元的价格购买公司发行的限制性股份80000股，共计96800元。孔某所持的股份存在3年的解锁期。2009年10月30日公司在深交所创业板上市。2010年4月12日至2015年4月4日期间，孔某将其获得的公司转增股份累计36万股全部售出，获得收入4,416,656元。2014年5月孔某因个人原因离职。
孔某离职后，深圳市某检测认证公司经调查发现，孔某在任职期间，以他人代持股份的方式注册成立了一家检测技术公司，经营范围与其所任职的公司基本相同，遂向法院起诉，请求判决确认孔某违约，并请求判决公司以每股人民币1.21元行使回购权，以人民币96,800元回购孔某所持深圳市某检测认证公司股份36万股；如孔某将股份已出售，应赔偿公司损失580万元，计算标准以开庭之日公司股价×孔某因股权激励所获得的股份数36万股。
【法院判决】
法院认为：孔某的行为已构成违约，应当承担违约责任。因孔某基于期权获得的股份已全部卖出，应按卖出股票时的实际收入赔偿给公司，判决孔某赔偿深圳市某检测认证公司损失4,665,779元。
【律师点评】
我们在之前已做阐述，企业通常可以采取三种方式来保护商业秘密，但是，均有一些不足之处。
第一种方式是依据《劳动合同法》第二十三条规定，与员工签订保密协议或竞业限制协议，但是，由于保密协议不能约定违约金，无异于“没有牙齿的老虎”，对违约行为没有威慑力。而竞业限制协议虽然可以约定违约金，对于竞业限制违约金的数额上限，《劳动合同法》并未做出明确规定，但依据最高法院相关司法解释，企业与员工有约定竞业限制违约金的，法院会依据员工的偿付能力等实际情况酌定减少违约金的数额，这在一定程度上削弱了竞业限制协议对员工的威慑和约束作用。
第二种方式是依据《公司法》第一百四十八条规定，企业可以主张“归入权”，但追诉的主体只能是董事和高级管理人员，无法追究其他员工侵犯商业秘密的行为，而且，企业必须证明侵权人因从事同业竞争所获得的不法收益，这无疑增加了企业举证的难度。
第三种方式是依据《反不正当竞争法》第九条规定，通过民事诉讼的方式主张侵权责任，但需要企业举证证明，侵权人有使用不正当手段获取、使用了企业商业秘密的行为，还须证明侵权人因此给企业造成的实际损害，这两个方面的举证责任给企业带来极大的障碍，影响了企业维权的效率。
企业实施股权激励的目的，一方面是为了对董事、监事、高级管理人员或其他核心员工进行长期性激励，另一方面也是为了弥补劳动法等相关法律对企业权利保护的不足，更好地维护企业核心员工的人力资源稳定性、保护企业的商业秘密。
实施股权激励的公司在与接受股权激励的员工签订认股协议书时，不仅可以就激励股权的发行对象、发行方式、发行价格等做出约定，还可以对接受股权激励员工的服务期限、竞业限制义务以及违约责任进行约定。
在前述案例中，孔某作为公司的高级管理人员，与公司签订的股权激励认股协议书约定，员工应遵守竞业禁止守则，在任职期间或离职后的竞业期内，不得直接或间接以任何方式从事与公司业务相似或相竞争的业务，否则，公司有权以孔某取得股份的成本价格回购其所持有的全部股份。由于检测认证公司举证证明，孔某在职期间有从事同业竞争业务，已违反股权激励认股协议的约定，法院判决孔某赔偿公司466万余元的损失。
股权激励认股协议的竞业禁止约定与《劳动合同法》中有关竞业限制的规定非常相似，但由于股权激励不属于劳动争议范围，属于民事合同的范畴，受《合同法》调整。因此，公司与员工双方做出的竞业禁止约定，不受《劳动合同法》有关竞业限制违约金的限制性约束。而且，与《公司法》的“归入权”和《反不正当竞争法》规定的侵权之诉相比，企业通过股权激励认股协议方式维权所承担的举证责任要小得多，但威慑力和约束力却大得多，在员工关系管理中也起到了良好的示范效应。